共担风险,共享收益的合作开发合同宜认定为PPP协议,而非借款合同
发布时间:2018-05-30 17:59
  目前,无论是合同法亦或行政法尚未对PPP协议(公私合作合同)的含义、模式、法律适用等作出清晰明确的规定,导致在具体的司法实践中不同地区的裁判结果亦发生很大冲突。鉴于政府简政放权,盘活社会资源,大力推行PPP模式(公私合作模式)的大背景下,专业的行政法律师通过某中级人民法院以二审程序审理的某投资公司诉某土地储备发展中心一案对PPP协议(公私合作合同)的含义进行探究,以望对有效解决PPP合同争议提供一些参考或启发。
 
  从人民法院查明的事实可知,2011年7月21日某投资公司与某土地储备发展中心签订了《某土地储备项目合作开发协议书》,约定某投资公司向某土地储备发展中心提供项目开发资金,某土地储备发展中心开发项目土地,并向某投资公司返还项目开发资金本息及支付投资收益。某土地储备发展中心负责完成项目地块具备出让条件的全部工作。按协议书向某投资公司返还项目开发资金本息,若项目有投资收益时向某投资公司支付投资收益。某投资公司在协议生效之日起10天内给付某土地储备发展中心6000万元。利率按年利率6.06%计算,从全部项目开发资金划付至某土地储备发展中心返还全部项目开发资金本金当月的1号止。某土地储备发展中心分期返还的,已返还的本金不再计息。分期返还的,返款先作为还本款,还本后的余款作为还息款。项目土地出让后,某土地储备发展中心应将取得的项目土地出让返还款首先全部用于返还某投资公司项目开发资金本息。项目出让返还款在返还某投资公司项目开发资金全部本息后有余额的,由双方按某土地储备发展中心70%、某投资公司30%的比例分享。协议生效后,如国家法律法规及政策明令禁止某投资公司分享投资收益分成的,杏坛土地中心一次性向某投资公司清还全部项目开发资金本息。某土地储备发展中心不承担其他违约责任,不支付违约金。
 
  某投资公司在协议签订前于2011年3月10日向某土地储备发展中心给付3000万元,在协议签订后于2011年7月29日向某土地储备发展中心给付3000万元。2011年8月1日某土地储备发展中心出具证明确认收到某投资公司给付合共6000万元。
 
  某土地储备发展中心于2014年1月29日给付某投资公司1500万元,某投资公司于当天出具收据,确认收到其投入资金本金1500万元。
 
  某土地储备发展中心于2014年6月17日给付某投资公司3000万元,某投资公司于当天出具收据,确认收到其投入资金本金3000万元。
 
  2015年1月8日某土地储备发展中心出具《关于对账函的复函》确认截至2014年12月31日应付借款本金1500万元,利息10636545.21元,并称根据相关法律、政策规定及协议书第六条第1点的约定,协议书第五条第2点的相关约定必须禁止执行。
 
  某土地储备发展中心于2015年1月22日给付投资公司750万元,某投资公司于当天出具收据,确认收到其投入资金本金750万元。
 
  某投资公司于2015年7月13日提起诉讼,要求某土地储备发展中心履行原协议书第五条第2点的约定,即按照PPP协议性质支付相应的投资收益1100多万元,而非仅支付同期银行贷款利息。
 
  一审某基层法院审理后,认定某投资公司与某土地储备发展中心签订的协议书为借款合同,而非PPP协议,某投资公司不应分担30%的投资收益,进而没有支持某投资公司要求某土地储备发展中心支付相应收益的诉讼请求。
 
  一审后,某投资公司向某市中级人民法院提起了上诉,某中级人民审理后,主审法官认为,根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该解释第二十六规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”具体到本案,涉案《某项目合作开发协议书》主要约定,某公司负责提供资金,某土地发展中心负责完成项目地块具备出让条件的全部工作,项目地块出让并取得出让款后,再由某土地发展中心返还资金本息予某投资公司并与某投资公司分享剩余收益。由此可见,涉案协议与上述解释所称的合作开发房地产合同明显不同,原审法院根据上述解释第二十六条之规定,认定涉案协议性质为借款合同并不恰当,应当予以纠正。涉案《某项目合作开发协议书》属《中华人民共和国合同法》分则没有明文规定的无名合同,依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条之规定,涉案协议应适用《中华人民共和国合同法》总则的规定。最终,人民法院为某投资公司与某土地发展中心签订的《某项目合作开发协议书》是共担风险,共享收益的PPP协议,而非借款合同。于是,某中级人民法院撤销了某基层人民法院不予认定为PPP协议的判决条款。同时,认为了某投资公司与某土地发展中心签订的协议书为PPP协议,有权按协议书之约定分享30%的投资收益,即收取1100多万元的制冷收益价款。
 
  就专业的行政法律师办理PPP协议诉讼和非诉法律服务的经验来看,PPP(Public-Private Partnership),即政府和社会资本合作,是公共基础设施中的一种项目运作模式。基于此模式,政府一方为了解决资金短缺问题,积极鼓励私营企业、民营资本等与政府进行合作,参与公共基础设施的建设,共担风险,共享收益。一般认为,其特点是政府对项目中后期建设管理运营过程参与更深,企业对项目前期可研、立项等阶段参与更深。政府和企业都是全程参与,双方合作的时间更长,信息也更对称。在实际操作的过程中,政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付对价。业界人士认为,PPP模式不仅是一种融资手段,而且是一次体制机制变革,涉及行政体制改革、财政体制改革、投融资体制改革。与一般的政府向企业、银行、金融机构等筹资投资公共基础设施建设相比,其最大的特点是双方均深入参与重大公共基础设施建设项目,共同投资,同时亦在协商一致的情况下,分享收益,而不是被筹资方无论项目运营如何,都可收取固定的投资款项的利息。而实际是,如若双方合作开发运营的项目失败,政府和出资合作方可能均不能收回投资。
 
  在具体的司法实践中,专业的行政法律师基于行政诉讼法对一般行政协议的规定认为,如果PPP协议涉及政府一方违法变更、解除或不依法履行纠纷时,一般可通过行政诉讼的途径进行救济。但同时,也不排除少部分地方法院由于对争议协议定性错误进而通过民事诉讼的途径进行救济的情况。审理涉及PPP协议纠纷的案件时,通行的做法是如果需要考量公共利益、项目价值目标以及重大政策变更等具有公益性的问题和争议焦点时,一般适用行政法律法规的相关规定。如果涉及双方意识自治、诚实信用以及利益分配等涉私问题和争议焦点时,一般适用民事法律法规的相关规定。
 
  因此,从上述分析探究可知,PPP协议与借款协议的区别在PPP协议中,政府和被筹资方共同深入参与PPP项目,双方信息对称,共担风险,共享收益;在借款合同中,被筹资方仅提供资金,收取约定的利息,不参与项目的具体运作,不承担项目亏损的风险。在司法实践中,PPP协议纠纷可以参照行政诉讼法对一般行政协议的规定通过行政诉讼的途径进行救济,同时,亦可通过民事诉讼的途径进行救济。在法律适用时,更多适用民事法律法规的规定,并不排除适用行政法律法规之规定。

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